30 de mayo de 2017

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN CAUTELAR DE CONVENIO Y DE LAS AUTORIZACIONES QUE BERKELEY Y DIPUTACION DE SALAMANCA FIRMARON.


AL PRESIDENTE DE LA
DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SALAMANCA
c/ Felipe Espino, 1. 37002 - Salamanca


Solicitud de revisión de acto nulo

            GABRIEL DE LA MORA GONZÁLEZ, Diputado de la Diputación Provincial de Salamanca y Portavoz del Grupo Ganemos Salamanca en esta Institución, en nombre propio y en calidad de representante del Grupo Político antedicho, comparece ante esa Presidencia y, como mejor proceda en Derecho, DICE:
            Que, a la vista del contenido de la Resolución de Presidencia con transcrito nº 2633/2016, de 3 de agosto de 2016, por el que se aprueba un convenio entre la Diputación de Salamanca y la compañía Berkeley Minera España S.L., se advierte que incurre en causa de nulidad radical, como a continuación se justificará, razón por la cual venimos a solicitar la declaración de oficio de la nulidad del acto.
 
 
MOTIVOS
PRIMERO.- Sobre la revisión de oficio de los actos nulos.
El artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevé que “1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”.
                Entre los supuestos de nulidad que contempla el artículo 47.1 citado figuran los siguientes:
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.
La resolución de Presidencia nº 2633/2016, de 3 de agosto de 2016, incurre en ambas nulidades, tal y como justifico en los apartados siguientes, de lo que deriva la posibilidad y necesidad de revisión de oficio de este acto.

SEGUNDO.- Sobre la competencia por razón de la materia.
El objeto del convenio afecta a un bien de dominio público, una carretera al servicio de la ciudadanía, de la que es titular la Diputación de Salamanca.
El artículo 32.2. g de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local dispone que corresponde al Pleno la alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público, mientras que el apartado ñ le atribuye la competencia en aquellos asuntos que requieran para su aprobación una mayoría especial.
Entre las materias para las que la propia Ley 7/1985 exige mayoría especial, se encuentran (artículo 47.2):
n) Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales.
ñ) Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones públicas”.
                El artículo 8 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece:
1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.
2. El expediente deberá ser resuelto, previa información pública durante un mes, por la Corporación local respectiva, mediante «acuerdo adoptado» con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la misma”.
                El artículo 110 del mismo Reglamento prevé que la cesión gratuita de los bienes requerirá acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, previa instrucción del expediente.
Partiendo de la condición de inalienabilidad de los bienes de dominio público (art. 5), el artículo 114 del Reglamento dispone que  las enajenaciones de bienes cuyo valor exceda del 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto deberán ser acordadas con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación. No nos consta la existencia de informe de valoración del inmueble, ni del importe de los recursos ordinarios del presupuesto, ni informe sobre las consideraciones del órgano competente en función de la proporción entre ambas cuantías.
 
El artículo 70 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales dispone que corresponde al Pleno de la Corporación:
13. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de la Provincia, previo expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad.
14. La adquisición de bienes y la transacción sobre los mismos, así como su enajenación o cualquier otro acto de disposición incluyendo la cesión gratuita a otras Administraciones o Instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro”.
En el convenio que aprueba la Resolución de Presidencia nº 2633/2016, de 3 de agosto de 2016, se transmite un bien de dominio público, un tramo de una carretera provincial, a una entidad privada para un proyecto de explotación minera de carácter especulativo. Aparte de la aberración legal y ética de la cesión, en lo que a competencias respecta es claro que tal cesión supone una alteración de la calificación jurídica del bien, que pasa de ser de dominio público a patrimonial, pues en otro caso no cabe la cesión a un particular. Por otra parte, el convenio contempla como contraprestación la recepción de una carretera de nueva construcción sobre un terreno privado, a la que  llaman variante y ha de pasar a una nueva calificación como bien dominio público. Se producen, pues, dos alteraciones de calificación jurídica de bienes.

De acuerdo con los preceptos antes indicados, la alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales es competencia del Pleno, no del Presidente.
Además, cualquier alteración de estos bienes de dominio público exige el voto favorable de la mayoría del pleno, prevención legal que impone sin duda alguna la competencia de este órgano.
El decreto se atribuye la competencia de la presidencia por razón del título del instrumento, por articularlo mediante un convenio. Sin embargo, lo que marca la competencia no es el instrumento sino la materia, acto o negocio jurídico que se aborda.
Sabido es también que la distribución de la competencia entre el Pleno y la Presidencia de las Diputaciones se realiza en razón de la materia, no existiendo dependencia jerárquica entre uno y otro órgano. En este caso está claro que el Presidente ha querido privar al Pleno de la Corporación de una deliberación y acuerdo de gran trascendencia por razón de la polémica social que conlleva, intentando que esta transacción pase desapercibida para el resto de diputados y para la propia ciudadanía.
                Todo ello nos conduce a concluir sin ningún género de duda que la resolución de presidencia nº 2633/2016, de 3 de agosto de 2016 es nula por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia.

TERCERO.- Sobre la ausencia del procedimiento reglado. 
A)    En cuanto a la naturaleza jurídica y transmisiones de bienes.
Tratándose de bienes de dominio público y a la vez de carreteras, no cabe su disposición a través de un mero convenio con un particular. Tanto la normativa relativa al patrimonio de las Administraciones Públicas y los bienes de las Entidades Locales, como la que regula las carreteras públicas, exigen unos requisitos de actuación administrativa y un procedimiento reglado que no se ha respetado en modo alguno en este expediente.
El artículo 8 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, dispone que “1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.
2. El expediente deberá ser resuelto, previa información pública durante un mes, por la Corporación local respectiva, mediante «acuerdo adoptado» con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la misma”.
El artículo 11.1 establece que “La adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial, …”.
El artículo 78 del mismo Reglamento dispone que tanto el uso privativo como el anormal de los bienes de dominio público está sujeto a concesión administrativa, con aplicación de la normativa reguladora de la contratación administrativa.
 El artículo 110 de la misma norma refiere:
1. En todo caso, la cesión gratuita de los bienes requerirá acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, previa instrucción del expediente con arreglo a estos requisitos:
a) Justificación documental por la propia Entidad o Institución solicitante de su carácter público y Memoria demostrativa de que los fines que persigue han de redundar de manera evidente y positiva en beneficio de los habitantes del término municipal.
b) Certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de que los bienes se hallan debidamente inscritos en concepto de patrimoniales de la Entidad local.
c) Certificación del Secretario de la Corporación en la que conste que los bienes figuran en el inventario aprobado por la Corporación con la antedicha calificación jurídica.
d) Informe del Interventor de fondos en el que pruebe no haber deuda pendiente de liquidación con cargo al presupuesto municipal.
e) Dictamen suscrito por técnico que asevere que los bienes no se hallan comprendidos en ningún plan de ordenación, reforma o adaptación, no son necesarios para la Entidad local ni es previsible que lo sean en los diez años inmediatos.
f) Información pública por plazo no inferior a quince días”.
Como es fácil de entender tal cesión se restringe a bienes patrimoniales. Si para bienes patrimoniales se exigen tales requisitos, no cabe pensar una minoración de prevenciones cuando se trata de bienes de dominio público. Tal es así que por su carácter de inalienables, debe partirse del previo cambio de su calificación jurídica, con el imprescindible expediente administrativo.
La permuta es una modalidad de enajenación y conlleva igualmente la conformación del oportuno expediente, tal como se indica en el artículo 112. 1 del referido reglamento de bienes.
                Las enajenaciones de bienes cuyo valor exceda del 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto deberán ser acordadas con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación (artículo 114 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales). Pues bien, no nos consta la existencia de informe sobre el valor del bien objeto de transmisión, cuando es un elemento esencial para determinar tanto la competencia para aprobar el acto como el procedimiento a seguir.
El artículo 79 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local prevé que “Toda enajenación, gravamen o permuta de bienes inmuebles habrá de comunicarse al órgano competente de la Comunidad Autónoma. Si su valor excediera del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación requerirá, además, autorización de aquél”.
                Del análisis de los preceptos indicados es patente que en la transacción patrimonial que recoge el convenio aprobado con la empresa Berkeley es preciso tramitar un expediente de alteración de la calificación jurídica de bienes, que es preciso un informe del Secretario de la Corporación, que igualmente es preceptivo el informe y fiscalización del Interventor, que debe existir un informe pericial de valoración de los bienes, que es preceptivo el trámite de información pública, entre otros requisitos.

B)    Referencia al interés público o general.
Cualquier resolución o acuerdo adoptado por la Administración debe guiarse por la búsqueda o protección del interés público. Tal como impone el art. 70 del Real Decreto 2568/1986 (ROF), en las alteraciones de la calificación jurídica de los bienes  ha de acreditarse su oportunidad y legalidad. El acto administrativo debe siempre mirar a la satisfacción del interés general.
Pese a ser éste un principio básico de la actividad de la Administración, el Presidente de la Diputación de Salamanca en este caso ha primado el interés privado de una empresa que pretende enriquecerse con la explotación de los recursos naturales, recursos que son de la colectividad, frente al intereses públicos superiores de la seguridad en las comunicaciones viales, la protección de la salud, el cuidado del medio ambiente y la preservación del patrimonio natural.
En primer lugar carece de justificación ceder una carretera pública a una empresa privada y, en segundo lugar, que el motivo sea la ocurrencia de proyectar sobre su recorrido una escombrera sin cuestionar la existencia de otras alternativas de ubicación. Por otro lado, la explotación privada habrá de encontrar su límite o barrera en la afección al interés general.

C)    En cuanto a la clase de bien convenido.
                En cuanto al tipo de bien, al ser una carretera, la transacción está afectada, además, por la normativa específica de este tipo de vías. El artículo 16 de la Ley 10/2008, de 9 de diciembre, de Carreteras de Castilla y León, prevé la tramitación de un expediente, la audiencia de las corporaciones locales afectadas y el trámite de información pública:
 
1.- La construcción de autopistas, autovías, vías para automóviles, nuevas carreteras convencionales o variantes no previstas en el planeamiento urbanístico vigente de los núcleos de población a los que afecten, exigirá la redacción del oportuno estudio informativo que se deberá remitir a las corporaciones locales afectadas, al objeto de que durante el plazo de un mes lo examinen e informen sobre el trazado más adecuado para el interés general y para los intereses de las localidades o provincias a las que afecte la nueva vía. Transcurrido dicho plazo y un mes más sin que dichas administraciones públicas informen al respecto, se entenderá que están conformes con el contenido del estudio.

2.- Con independencia de la información oficial a que se refiere el apartado anterior, se abrirá un período de información pública durante 30 días hábiles, …”.

El artículo 14 de la misma norma exige que los  estudios, anteproyectos y proyectos sean aprobados por la administración titular de la carretera afectada, sin perjuicio de lo que corresponda al órgano de contratación para los proyectos de obras.

Pues bien, en este caso no se ha tramitado expediente alguno, ni consta la audiencia de las corporaciones locales afectadas, ni el trámite de información pública ni la aprobación de un proyecto por parte de la Administración.

De tales incumplimientos, tanto en el apartado A) como en el apartado B) mencionados, se infiere la ausencia total del procedimiento legalmente previsto y ello nos lleva irremisiblemente a la nulidad radical del acto, tal como se prevé en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

                Por lo expuesto,

SOLICITO que inicie y tramite un expediente de revisión de la Resolución de Presidencia con transcrito nº 2633/2016, de 3 de agosto de 2016, por haber incurrido en nulidad.

OTROSÍ DIGO que, teniendo en cuenta la alta probabilidad de que el procedimiento conduzca el reconocimiento de la nulidad del acto y las repercusiones que puede tener la realización de trabajos que derivan del convenio, tanto para la Administración, como para la Empresa suscriptora, como para propietarios de terrenos y usuarios de las vías, consideramos necesario adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del convenio y de las autorizaciones que el mismo conlleva.

Registrado el 25 de mayo de 2017.
Nº. 21384.
Fdo. Gabriel de la Mora González

No hay comentarios: